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Un año más sin política anticorrupción

Natalia A. Volosin
Master en Derecho (Universidad de Yale)

Candidata a Doctorado en Derecho (Universidad de Yale). Trabaja sobre temas de criminalidad económica, control de corrupción y compras públicas. 

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Mié, 21-12-2016
En este primer año de gestión el Gobierno priorizó el clásico enfoque penal de la corrupción en desmedro de una política preventiva, que es la única que puede atacar los déficits institucionales subyacentes que la producen. Ello no lo hace distinto ni peor que los gobiernos anteriores: ningún sector de la dirigencia política, económica y social ha querido hasta ahora desarmar en serio la máquina de la corrupción.

¿Qué cambió en materia de lucha contra la corrupción en este primer año del Gobierno de Mauricio Macri? Empecemos por lo obvio: casi todas las causas penales iniciadas - muchas virtualmente paralizadas- hace años contra funcionarios de las administraciones kirchneristas comenzaron a tener movimiento. Hubo indagatorias, procesamientos, detenciones preventivas, condenas e incluso algunas medidas cautelares con fines de recupero, como embargos e intervenciones judiciales. También se abrieron nuevas investigaciones en relación a maniobras históricamente sospechadas, pero hasta ahora invisibles para el Poder Judicial. Es el caso de los expedientes conocidos como “Hotesur”, “Los Sauces”, “Ruta del Dinero” y otros vinculados al círculo de presunta corrupción en la obra pública, al pago de los correspondientes retornos y al lavado de los activos. Este renovado avance es, desde luego bienvenido. Como señalé aquí, no hay gobernabilidad que justifique la impunidad, aunque, como también advertí aquí, la construcción de un sólido Estado de derecho demanda compatibilizar el deseo de “justicia” con el respeto irrestricto de las garantías constitucionales de (todas) las personas. 

En relación a las causas penales, la pregunta relevante para el balance anticorrupción es qué rol tuvo el Gobierno y, en todo caso, cómo evaluarlo. Destaco un punto positivo y otro negativo. Por un lado, el desarrollo de las investigaciones depende en parte del input que reciben de los organismos públicos capaces de detectar maniobras sospechosas, así como del impulso de los órganos de control o agencias administrativas que pueden constituirse en parte querellante. En este sentido, el desempeño de la Dirección Nacional de Vialidad, la AFIP, la UIF y la Dirección de Investigaciones de la Oficina Anticorrupción aportando auditorías, presentando pruebas, requiriendo embargos o solicitando indagatorias merece ser destacado. Lo lamentable es que el radical cambio de actitud de estos entes públicos denota la medida en que, desde un punto de vista sistémico, su actuación depende más de la voluntad política que de consideraciones técnicas. 

Pero, a la vez, hay que señalar que muchos funcionarios judiciales que hoy se exhiben como paladines de la lucha contra la corrupción han sido, por acción u omisión, históricamente complacientes con ella. A excepción de la diputada Elisa Carrió, la dirigencia involucrada en la lucha contra la corrupción se hace la distraída. Entre tanto, el presidente le aceptó la renuncia al cuestionado ex juez Norberto Oyarbide (en lugar de impulsar su juicio político) y hay una causa en la que se investiga al ex magistrado y a Daniel Angelici, dirigente del PRO y empresario del juego, por presunto tráfico de influencias. 

Más allá del avance de las investigaciones penales, el repaso de este primer año de gobierno en materia de corrupción presenta contrastes. Veamos. 

Acciones positivas para el sistema penal

Delación premiada: los delitos de corrupción eran los únicos de criminalidad económica organizada que no la preveían. La ley del “arrepentido” es positiva, pero de impacto limitado sin cambios profundos que agilicen el proceso penal para que los imputados tengan incentivos reales de acogerse al nuevo régimen. 

Extinción de dominio: la Cámara de Diputados aprobó un proyecto que obtuvo dictamen con modificaciones en el Senado, pero cuyo tratamiento en el plenario no termina de concretarse. El proyecto original merece cuestionamientos significativos y, en general, la extinción de dominio no puede resolver la notoria ausencia de una política nacional de recupero de activos. No obstante, es positivo que el tema haya ingresado en la agenda política.

Responsabilidad penal de las personas jurídicas: como parte de los deberes que exige la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) en el proceso de ingreso como miembro pleno, se envío al Congreso un proyecto para regular la responsabilidad penal de las personas jurídicas por casos de soborno transnacional y local. Es una propuesta muy positiva que salda una antigua deuda pendiente y que, según veremos, puede tener un fuerte impacto en materia preventiva.

Auditoría de causas: con el apoyo de los integrantes del Consejo de la Magistratura que responden al partido de gobierno, en respuesta a un pedido del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires y de un grupo de 20 ONGs se dispuso auditar las causas de corrupción de todo el país entre 1996 y 2016. La medida es crucial para determinar las razones por las cuales, entre otras cosas, la Argentina sólo tuvo 7 condenas por hechos de corrupción en los últimos 20 años y los procesos demoran un promedio de 14 años. El control permitirá impulsar las acciones disciplinarias correspondientes. La auditoría fue presentada el 15 de diciembre, pero los representantes de los jueces, de la UCR y del FPV se opusieron a su difusión pública. 

Acciones u omisiones negativas para el sistema penal

Suspensión del nuevo Código Procesal Penal: el gobierno suspendió por decreto la entrada en vigor de la norma, prevista para el 1 de marzo de 2016. Si bien el nuevo Código merecía algunos cuestionamientos razonables (que en todo caso podrían haber sido impulsados), era fundamental para terminar con el proceso penal inquisitivo y obsoleto que nos rige y avanzar finalmente hacia un sistema acusatorio más rápido y efectivo. Sin cambios profundos al respecto (que en parte explican las demoras de las causas de corrupción), no hay régimen de arrepentido ni extinción de dominio que alcancen.

Recupero de activos en el extranjero: como señalé aquí, con independencia de si las causas penales locales avanzan o no y sin que sea necesario reformar leyes ni crear organismos nuevos, el Gobierno podría ordenarle a la Procuración del Tesoro de la Nación que inicie procesos de recupero de activos en el extranjero. No se comprende la omisión en esta materia.  

Acciones positivas para el sistema preventivo

Acceso a la información pública: la ley impulsada y consensuada por el Gobierno era una de las principales deudas de la democracia en materia de transparencia. Sus aspectos negativos son la excepción que establece para las sociedades anónimas sujetas al régimen de oferta pública, así como la falta de concurso público y de acuerdo legislativo para seleccionar al titular de la Agencia de Acceso a la Información Pública.

Responsabilidad penal de las personas jurídicas: el proyecto ya mencionado puede tener un alto impacto preventivo al incentivar a las empresas a establecer programas internos de control para reducir eventuales sanciones por corrupción.

Otros puntos destacables: reforma de la ley de “superpoderes” disminyendo las reasignaciones discrecionales de fondos por parte de la Jefatura de Gabinete; imposición efectiva de quitas de un porcentaje del salario a los funcionarios que no presentan sus declaraciones juradas ante la Oficina Anticorrupción; regulación del régimen de obsequios a funcionarios (deuda del Poder Ejecutivo desde 1999); y cierto apoyo -lamentablemente fallido- al proyecto de los diputados Mario Negri y Elisa Carrió para fortalecer la ley de defensa de la competencia.

Acciones u omisiones negativas para el sistema preventivo

Falta de independencia normativa y real de la Oficina Anticorrupción: continúa dependiendo del Poder Ejecutivo y su titular es elegida discrecionalmente por el Presidente y el Ministro de Justicia. Exhiben con crudeza sus debilidades institucionales: (a) su actuación en los casos “YPF-Chevron”, “Panamá Papers” y “Aranguren”; (b) su omisión de involucrarse en la discusión del blanqueo de capitales, de la ley de participación público-privada, del nuevo decreto reglamentario de compras de bienes y servicios y de los fondos reservados de la Agencia Federal de Inteligencia (AFI); y (c) su omisión de proponerle al Presidente que envíe en forma urgente al Congreso un proyecto de reforma de la Ley de Ética Pública que mejoraría el tratamiento de los conflictos de interés (graves en esta administración) y que la agencia tiene en su poder desde 2005.

Ley de participación público-privada: los contratos de “PPP” y, en particular, el sistema de diálogo competitivo, incrementan la discrecionalidad y, por tanto, los riesgos de corrupción en el área de compras públicas. Su ensamble a uno de los sistemas de compras y obra pública más precarios de toda América Latina y el Caribe genera aun mayor preocupación.

Nuevo reglamento de compras: a la vez que se soslaya la urgente necesidad de reformar integralmente el sistema de contrataciones y, en especial, de sancionar una ley de compras (sólo Argentina y Venezuela carecen de ella y la Argentina hace obra pública con una ley de 1947), se reformó el decreto reglamentario, incrementando la discrecionalidad de los funcionarios y reduciendo la participación ciudadana.

Fondos reservados de la AFI: los fondos reservados de la ex SIDE han sido históricamente sospechados de ser utilizados para pagos irregulares vinculados a la corrupción y otros delitos graves. Por su impacto en el encubrimiento del atentado a la AMIA, en 2005 el Estado se comprometió ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos a transparentar el uso de estos recursos, lo que derivó en un decreto de 2015 limitado la reserva de los fondos y regulando su administración. El Gobierno actual derogó la norma, por lo que en la actualidad todos los gastos de la agencia de inteligencia son reservados. 

Otros puntos destacables: falta de reforma integral del sistema de administración financiera; reiteración incumplida de promesas de transparentar la obra pública; uso retórico de herramientas de gobierno y datos abiertos mientras se sostiene el histórico régimen de compras; nepotismo en empleo público; régimen de exteriorización de capitales (blanqueo) e incorporación de familiares por decreto violando la letra clara de la ley; omisión de actualizar la Ley de Ética Pública para regular adecuadamente los conflictos de interés que afectan a los propios funcionarios del gobierno; falta de nueva regulación del financiamiento de la política. 

La conclusión de este primer año de gestión es que el Gobierno priorizó el clásico enfoque penal de la corrupción en desmedro de una política preventiva, que, como señalé aquí, es la única que puede atacar los déficits institucionales subyacentes que la producen. Ello no lo hace distinto ni peor que los gobiernos anteriores: por las razones estructurales de falta de voluntad política que desarrollé aquí, ningún sector de la dirigencia política, económica, social y sindical ha querido hasta ahora desarmar en serio la máquina de la corrupción argentina. En todo caso, sólo lo hace un poco más hipócrita. Es que, a diferencia de administraciones como la de Néstor Kirchner o Cristina Fernández, pero en forma similar a las de Carlos Menem y Fernando de la Rúa, Cambiemos utiliza la retórica de la lucha contra la corrupción como herramienta de auto-legitimación. Nótese, por si hiciera falta la aclaración, que no estoy analizando qué gobierno fue o es “más corrupto”. Estoy diciendo que todos soslayaron la verdadera lucha contra la corrupción, pero que algunos (como el actual) lo hicieron a la vez que utilizaron simbólicamente un discurso anticorrupción. 

Este mecanismo retórico no es sólo, en principio, inmoral en cuanto traición al votante (algunos pueden creer genuinamente que están haciendo algo significativo para reducir la corrupción). También es una peligrosa herramienta; es lo que las expertas Kalle Moene y Tina Soreide denominan “fachada de buen gobierno”. Si la sociedad cree que se está atacando de raíz la corrupción, la demanda ciudadana se reduce y, como es obvio, la dirigencia deja de tener incentivos para implementar reformas significativas. Además, los grandes escándalos (usuales catalizadores de reformas) no suelen explotar sino con los cambios políticos. Por ello, los votantes le exigimos al gobierno actual que ayude a castigar los casos que conocemos ahora sobre gobiernos anteriores, pero nos olvidamos de reclamar que prevenga los hechos que pueden estar produciéndose ahora y que, en el mejor de los casos, conoceremos de aquí a cuatro u ocho años. Así, se lucha contra la corrupción (del pasado) sin hacer política anticorrupción (para el presente y el futuro). Considerando las elecciones de 2017, deberíamos empezar a exigir, tanto del Gobierno como de la oposición, más coherencia entre el ruido y las nueces.

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