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Guillermo Sabbioni
Ph.D. in Economics (University of Florida)

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Mar, 18-10-2016
La renovación del marco institucional para la aplicación de la legislación de defensa de la competencia constituiría un importante avance para nuestro país. Si se cumple esta ley, habrá más y mejores productos y servicios, y a precios más bajos. Esto podría significar un aporte adicional hacia la reducción de la pobreza, teniendo en cuenta que muchas veces las acciones contrarias a la ley de defensa de la competencia ocurren en mercados de productos que conforman la canasta básica.

En el Congreso se acaba de presentar un proyecto de ley que implicaría una renovación del marco institucional para la aplicación de la legislación de defensa de la competencia. Un análisis de la propuesta desde el punto de vista económico sugiere que la aprobación del proyecto constituiría un importante avance para nuestro país, posibilitando una mejor protección del bienestar económico general. Y en particular, esta ley beneficiaría mayormente a los consumidores, en virtud de que se sancionarían los típicos acuerdos entre empresas para no “robarse” clientes o áreas y para coordinar aumentos de precios, entre muchas otras. Las principales áreas donde radican los cambios legislativos propuestos son las siguientes.

En primer lugar, el proyecto prevé la creación de una agencia independiente, denominada Autoridad Nacional de la Competencia (ANC), como organismo descentralizado y autárquico en el ámbito del Poder Ejecutivo. De esta manera, la ANC no estaría ubicada en el actual ámbito de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (CNDC), bajo la órbita de la Secretaría de Comercio. Esto significa mucho en términos de la independencia del organismo, al recordar las noticias en años recientes acerca de la utilización de la CNDC con criterios políticos en vez de económicos.

La ANC estaría conformada con cinco miembros (el Presidente y cuatro vocales), con requisitos de idoneidad técnica y antecedentes, que durarían cinco años en sus cargos y que tendrían causales específicas de remoción. Si bien estos requisitos eran ya contemplados por la actualmente vigente Ley de Defensa de la Competencia Nº 25.156, dicha norma los establecía para la conformación del Tribunal de Defensa de la Competencia, el cual debiera haberse constituido luego de la sanción de dicha ley en 1999. El problema es que en los diecisiete años posteriores, el Tribunal nunca se conformó, demostrando en cierto modo que la consolidación del uso de esta herramienta no había sido hasta este momento una prioridad para la política.

En segundo lugar, el proyecto explicita la posibilidad de demandar el pago de daños y perjuicios ocasionados por las infracciones a la norma. Este apartado también es un avance innovador en dirección a lograr un marco institucional moderno, en línea con las prácticas internacionales. En el mundo desarrollado, las empresas conocen a la perfección los riesgos económicos de actuar en contra de las leyes de defensa de la competencia. En otras palabras, el riesgo de tener que afrontar demandas civiles por parte de los damnificados, que podrían implicar el pago de compensaciones millonarias, desincentiva cualquier proceder en contra de la legislación. En este sentido, que la ley argentina incorpore explícitamente esa posibilidad, es un paso adelante que nos equipara con los países avanzados en esta temática. Por ejemplo, Amcor y Visy, las dos principales empresas fabricantes de cartón corrugado para packaging en Australia, tuvieron que pagar 95 millones de dólares a sus clientes, quienes los demandaron civilmente luego de que la autoridad de defensa de la competencia las encontrara culpables de haber fijado precios de manera coordinada y haberse repartido el mercado entre 2000 y 2004.

En tercer lugar, mediante esta nueva ley se modifica la metodología que debe utilizarse al analizar posibles concentraciones económicas—habitualmente, fusiones y adquisiciones de empresas. En particular, se incorpora el régimen de control previo a la consumación de la fusión o adquisición (control ex ante), que es un mecanismo utilizado ampliamente en otros países. A modo de ejemplo, la fusión entre LAN y TAM ocurrió luego de que las autoridades de defensa de la competencia de Brasil y Chile expresaran su consentimiento en 2011. Asimismo, se modifican y se actualizan los umbrales de notificación y el modo de cálculo de los mismos. Sorprendentemente, la legislación todavía vigente no prevé un mecanismo de indexación para los umbrales, con lo cual en los últimos años se incrementó, innecesaria y exponencialmente, la cantidad de casos a ser analizados. A su vez, el proyecto permite establecer un procedimiento sumario para aquellas concentraciones económicas que, desde el punto de vista de la ANC, probablemente tendrían una baja probabilidad de estar alcanzadas por las prohibiciones de la ley.

En cuarto lugar, se introducen innovaciones en el régimen de sanciones. Con respecto al cálculo de las multas, estas podrían alcanzar hasta el 30% del volumen de negocios en los mercados afectados, multiplicado por el número de años de duración del acto ilegítimo. Y en caso de reincidencia, la multa se multiplicaría por dos. Adicionalmente, se incorpora la utilización como unidad monetaria de referencia a las Unidades Móviles (cuyo valor fija periódicamente el Banco Central), en caso de ser imposible el cálculo de las multas por los procedimientos habituales. Desde este punto de vista, el proyecto representa también un progreso en términos de coordinación entre las distintas áreas del Estado.

Además de lo anterior, la gran novedad del proyecto en cuanto al régimen de sanciones es la incorporación de un Programa de Clemencia. Este programa, adoptado ya en muchas jurisdicciones alrededor del mundo, implica otorgar inmunidad o reducción de penas para quienes aporten pruebas que permitan detectar y sancionar carteles. Lógicamente, a primera vista puede parecer injusto que una empresa que ha violado la ley pueda evadir las sanciones que le corresponderían. Sin embargo, un análisis más profundo de la cuestión debe considerar los efectos dinámicos de un programa de esta naturaleza. En otras palabras, poner en funcionamiento esta política implicaría reducir notoriamente la posibilidad de que se generen o se creen los carteles colusorios, ya que los agentes involucrados anticiparían el riesgo de que la contraparte eventualmente pueda denunciarlos. En el caso australiano de Amcor y Visy citado previamente, la sanción fue posible gracias a que algunos ejecutivos de la propia Amcor denunciaron el cartel ante las autoridades, acogiéndose al Programa de Clemencia.

En quinto lugar, el proyecto prevé la creación de la Subsecretaría de Fomento de la Competencia, en el ámbito de la Secretaría de Comercio. Al revisar las funciones y facultades que tendría esta Subsecretaría, se advierte que su creación constituye una novedad desde múltiples puntos de vista. Por ejemplo, esta Subsecretaría podrá proponer a la ANC el inicio de investigaciones para comprobar infracciones a la ley, podrá actuar como parte en procedimientos de control de concentraciones representando el interés económico general, podrá defender o impugnar ante la justicia las resoluciones del Tribunal, velar por el cumplimiento de las resoluciones que dicte el Tribunal, entre otras tareas relacionadas con el cumplimiento de la ley. Pero además, esta nueva Subsecretaría también cumpliría un rol instructivo o educativo, lo cual sería muy útil en un contexto cultural que nunca ha internalizado la necesidad de cumplir con este tipo de legislación. En particular, esta Subsecretaría colaborará con distintos organismos del Poder Ejecutivo en el incentivo de la libre competencia, realizará investigaciones en la materia, asesorará a personas humanas y empresas que lo soliciten para mejorar sus condiciones de competitividad y acceso a mercados, y fomentará la cultura de libre competencia bregando por la inclusión de esta materia en los planes de educación media de nuestro país. Por último, esta Subsecretaría administraría el Fondo de Fomento de la Competencia, el cual se destinaría al financiamiento de proyectos, programas de capacitación, y de mejora de los sistemas burocráticos del estado y de obra pública para la mejora de la infraestructura, de manera que resulte en una mejora de las condiciones de competencia.

En resumen, esta propuesta de modificación legislativa sería un gran paso hacia la modernización de nuestro marco institucional, con el lógico impacto económico que eso conlleva. En este sentido, debe recordarse que lograr el cumplimiento de esta ley resultará en más y mejores productos y servicios, y a precios más bajos. En consecuencia, esto podría significar un aporte adicional hacia la reducción de la pobreza, teniendo en cuenta que muchas veces las acciones contrarias a la ley de defensa de la competencia ocurren en mercados de productos que conforman la canasta básica (por ejemplo, alimentos) y en virtud de que los sectores de menor poder adquisitivo destinan una alta proporción de sus ingresos a satisfacer necesidades básicas. Por todo lo expuesto, es esperable que el Congreso esté a la altura de las circunstancias y apruebe este moderno proyecto de ley, contribuyendo de este modo a mejorar el bienestar económico general—y en particular el de los consumidores.

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