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Hablemos del aborto, pero en serio

Alejandra Malamud
Abogada (UBA)

Especialista en Derecho Administrativo (EDABA). Mediadora Prejudicial y Comunitaria.

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Jue, 26-10-2017
La única legislación vigente en Argentina data de 1921 y castiga su práctica con prisión, salvo en aquellos casos que no son punibles; es hora de debatir el tema como una cuestión de salud pública.

LEY N° 11.179 - CODIGO PENAL DE LA NACION

Buenos Aires, 29 de octubre de 1921

 

ARTICULO 85. - El que causare un aborto será reprimido:

1º Con reclusión o prisión de tres a diez años, si obrare sin consentimiento de la mujer. Esta pena podrá elevarse hasta quince años, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer.

2º Con reclusión o prisión de uno a cuatro años, si obrare con consentimiento de la mujer.

El máximum de la pena se elevará a seis años, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer.

 

ARTICULO 86. - Incurrirán en las penas establecidas en el artículo anterior y sufrirán, además, inhabilitación especial por doble tiempo que el de la condena, los médicos, cirujanos, parteras o farmacéuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo.

El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible:

1º Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios.

2º Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto.

 

ARTICULO 87. - Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que con violencia causare un aborto sin haber tenido el propósito de causarlo, si el estado de embarazo de la paciente fuere notorio o le constare.

 

ARTICULO 88. - Será reprimida con prisión de uno a cuatro años, la mujer que causare su propio aborto o consintiere en que otro se lo causare. La tentativa de la mujer no es punible.

 

En Argentina, la única norma de rango legal que regula el aborto está compuesta por estos cinco artículos del Código Penal, sancionado en 1921. No existe otra legislación nacional que se refiera al tema: no hay una ley de Salud Pública referida a la cuestión, ni de profilaxis o salud reproductiva.

Por aborto entendemos a la interrupción del embarazo. Cuando la interrupción se produce en forma espontánea, no tiene tratamiento legal. Existen reglas médicas y científicas para su tratamiento y prevención, pero carecen de recepción legislativa.

En cambio, si el aborto se produce por el accionar humano, se encuadra en los tipos penales transcriptos al principio. Un tipo penal es la descripción que la ley penal realiza de una conducta, a la que le asigna una sanción o punición. Así, vemos que la conducta descripta en el artículo 85 del CP es “causar un aborto”, y la sanción asignada, si se lo causa sin consentimiento de la mujer, es de reclusión o prisión de tres a 10 años.

Cuando evaluamos si una conducta es típica nos referimos a una acción humana: el derecho penal no contempla castigar hechos de la naturaleza ni de los animales, sino acciones realizadas por seres humanos. Si éstas se encuadran en una descripción (un tipo), se calificarán como típicas o tipificadas y ameritarán una sanción.

Únicamente en el caso de los médicos diplomados, el Código Penal estipula que si actúan con el consentimiento de la mujer encinta, su conducta (aún típica) no será punible en dos supuestos:

1º Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios.

2º Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto.

Estos son entonces los únicos supuestos de aborto no punible: un sujeto calificado (médico diplomado) realiza una acción típica, pero se estipula que no se aplicará la pena o sanción prevista. No se legaliza la conducta, pero se le perdona la pena o punición.

Respecto del primer supuesto de aborto no punible, debemos prestar atención a la última frase: “y si este peligro no puede ser evitado por otros medios”. Es ésta la que limita la excepción a la punibilidad prevista, ya que no se refiere a cualquier peligro para la vida o la salud de la madre sino sólo aquél que no puede ser evitado por otros medios.

Esto necesita la pericia de un profesional de la salud – específicamente, médico diplomado – quien puede determinar que no existen otros medios que pueden utilizarse para salvaguardar la vida o la salud materna.

El segundo supuesto de no aplicación de pena de una conducta típica es cuando el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente.

El alcance de este supuesto fue el que más diferencias de interpretación conllevó a lo largo de los años (desde 1921 hasta 2012). La discusión se basaba en que, al no haber coma entre la enumeración de violación y atentado al pudor, algunos jueces y autores entendían que ambas expresiones consistían en sinónimos, donde el legislador se había explayado un poco más, pero que el supuesto de no punibilidad sólo se aplicaba a los casos en que la gestante era mujer idiota o demente.

El motivo de esta excepción a la punibilidad era eugenésico –preservación de la raza-, ya que a esa altura de las investigaciones científicas (año 1921) se temía que una mujer que padecía idiocia o demencia se la transmitiera a su descendencia.

La otra corriente interpretaba que el legislador no había incurrido en redundancia, sino que cuando mencionaba a la violación se refería a una relación sexual sin consentimiento y no necesariamente sobre una mujer idiota o demente. Esta corriente no era la más aceptada, y en general se solicitaba pronunciamiento judicial previo para llevar adelante la intervención. Ese dictamen resultaba tardío las más de las veces.

Fue en marzo de 2012 que la Corte Suprema de la Nación zanjó la discusión en la causa “A. F. s/medida autosatisfactiva”, al establecer que para la práctica del aborto no punible del inciso 2º del art. 86 CP bastaba la manifestación de la gestante (que no requería ser idiota ni demente) de que el embarazo era producto de una violación. No habría necesidad de denuncia policial o ante el Ministerio Público, ni intervención judicial alguna. Ello evitaría revictimizaciones y demoras que tornarían imposible la práctica.

En su fallo, la Corte no declaró inconstitucionales las limitaciones impuestas por el Código Penal para la práctica del aborto; se limitó a interpretar uno de los supuestos de no punibilidad a los fines de posibilitar a las víctimas de violación la interrupción de su embarazo sin necesidad de revictimización o impulso de acción penal (cabe recordar que la violación es un delito de instancia privada; el Estado no lo investiga de oficio, sino que requiere la denuncia de la víctima).

Con anterioridad a este fallo, en el año 2010, el Ministerio de Salud editó y distribuyó la “Guía Técnica para la Atención Integral de los Abortos No Punibles”, conocida como Protocolo de ANP de Nación. Consiste en un instrumento técnico emitido por un organismo administrativo.

La aplicación de este Protocolo ha generado grandes confusiones. Tanto es así que hay organizaciones que entienden que este instrumento “legalizó” el aborto, al que se refieren como ILE (interrupción Legal del Embarazo), sin tener en cuenta que la legislación puede modificarse por normas de igual o mayor jerarquía, o ser interpretada por los jueces, pero nunca modificada por funcionarios del Poder Ejecutivo.

Un Protocolo o Guía Técnica, que pretende dar una interpretación amplia a un supuesto restrictivo (aborto no punible), resulta excesivo y genera confusión. Ningún juez o fiscal dudará en que la legislación vigente es la contenida en el Código Penal, y puede perseguir penalmente a quien practique un aborto que no encuadre en los supuestos contemplados por el mismo aún cuando invoque esta norma administrativa para justificarse.

Tal vez el año 2002 haya visto pasar una oportunidad histórica para incorporar la práctica del aborto como una cuestión de salud pública. Ese año se sancionó la ley 25.673, que creó el Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable en el ámbito del Ministerio de Salud. La norma enumera variados objetivos, entre ellos, disminuir la morbimortalidad materno-infantil y potenciar la participación femenina en la toma de decisiones relativas a su salud sexual y procreación responsable.

Sin embargo, la única mención que realiza sobre la interrupción del embarazo es para aclarar que, a demanda de los beneficiarios, se prescribirán y suministrarán métodos y elementos anticonceptivos, que deberán ser de carácter reversible, no abortivos y transitorios, respetando los criterios o convicciones de los destinatarios, salvo contraindicación médica específica.

Esta exclusión de la posibilidad de interrumpir voluntariamente un embarazo – o abortar – ignora que los abortos clandestinos causan enfermedades severas, discapacitantes y, en no pocos casos, la muerte de la gestante.

Por otro lado, fuera del análisis normativo y adentrándonos en las consecuencias de la aplicación restringida que permite la ley de la interrupción del embarazo, resulta que las complicaciones y muertes producto de esta práctica se dan en aquellas mujeres que no cuentan con medios económicos para afrontar un aborto clandestino a cargo de un profesional diplomado que arriesgue su práctica para hacerlo, sino que recurren a personal no calificado médicamente y en condiciones insalubres.

Si bien la Corte amplió los supuestos en que puede considerarse no punible un aborto practicado por un médico, permitiendo que la Provincia de Buenos Aires garantizase su realización en los supuestos previstos en el Código Penal mediante un Protocolo, el universo de casos que aún resultan punibles muestra que el aborto aún no es considerado un tema de Salud Pública.

En conclusión: en Argentina, la única legislación vigente (desde 1921) sobre el aborto es aquélla que castiga con prisión o reclusión su práctica, previendo dos supuestos de no punibilidad cuya interpretación ha sido ampliada por los jueces durante el último lustro. Esta situación plantea incertidumbre entre los profesionales de la salud que reciben las solicitudes de aborto, ya que la conducta continúa siendo típica y la punibilidad será revisable post facto por un fiscal o juez de instrucción. Por lo tanto, no siendo vinculantes los fallos de la Corte para los tribunales inferiores, la posición tanto de quien requiere la práctica como de quien la realza está supeditada a una interpretación de los hechos que realizará un fiscal o juez cuando la conducta ya se haya concretado.

No sé si legislar sobre el aborto en el marco de la Salud Pública nos haría progresistas o liberales, pero estoy segura de algo: nos haría menos hipócritas y, como si esto fuera poco, salvaría vidas.

 

 

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